La prueba pericial en materia de guarda y custodia compartida

La prueba pericial en materia de guarda y custodia compartida

La guarda y custodia se integra dentro del conjunto de derechos de la patria potestad. Como consecuencia de la ruptura de la relación de pareja y cese de la convivencia, se hace necesario el establecimiento de medidas futuras sobre la guarda y custodia de los hijos comunes; la interrupción de la convivencia entre progenitores no les exime de las obligaciones con los hijos incluidas en el art. 154 del CC . Los progenitores, de forma consensuada, o el Juez, en supuestos contenciosos, fijarán el reparto de la convivencia de los hijos con sus padres. En estos supuestos de ruptura la normalidad será que la patria potestad sea compartida, salvo que uno de los progenitores incumpla en sus deberes de ejercicio de la patria potestad y una sentencia así lo determine.

Ahora bien, en relación a la guarda y custodia de los hijos, ésta debe ser atribuida a uno de los padres y concediendo un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio o bien puede ser ejercitada de forma conjunta por ambos, lo que denominamos guarda y custodia compartida. Esta nueva figura de la Guarda y Custodia Compartida, se introduce en nuestro Código la Ley 15/05 de 8 de Julio.
En los procesos de divorcio de mutuo acuerdo, los cónyuges deberán aportar el correspondiente convenio regulador que, entre otros aspectos, deberá regular la guarda y custodia de los menores y el régimen de visitas. Es evidente, que si los padres acuerdan voluntariamente la guarda y custodia compartida, el Juez aprobará el convenio siempre que considere que el interés del menor está perfectamente protegido con el ejercicio de dicha guarda compartida siempre con el visto bueno emitido mediante informe favorable del Ministerio Fiscal.
Dicho lo anterior, la principal problemática aparece cuando no existe acuerdo entre los progenitores en relación al régimen de guarda y custodia de sus hijos. En este sentido, el Art. 92 del CC estable que el Juez, una vez practicada toda la prueba y habiendo escuchado a los menores y recabado el correspondiente informe del Ministerio Fiscal, deberá establecer el régimen de guarda y custodia más favorable para el menor. Asimismo, el Art. 92.8 CC establece que excepcionalmente el Juez podrá establece la guarda y custodia compartida, a pesar de que sólo uno de ellos la solicite, siempre que se considere acreditado que el ejercicio de la guarda compartida protege adecuadamente el interés superior del menor.

El juez tiene el deber de indagar sobre la idoneidad de cada uno de los padres para determinar la guarda y custodia, debiendo ponderar todas las circunstancias para acordar la modalidad de custodia más adecuada para los hijos.

En la determinación de la guarda y custodia de los menores de edad y en cualquier otra decisión que deba adoptarse sobre hijos menores en el ámbito judicial la protección de estos es el principio fundamental que debe presidir la decisión judicial.
Para este fin se podrá contar con el informe del Equipo Técnico Judicial o de Especialistas y en la práctica se ha demostrado que resulta determinante.

El art. 91 del CC confiere al Juez una amplia facultad para decidir sobre cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder con especial referencia al informe de los equipos técnicos y especialistas debidamente cualificados relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia según previene el art. 92.9 del CC .
A partir de ahí y no siendo los informes vinculantes para la decisión del juez, a este le basta con expresar las razones de su decisión por imposición del art. 120.3 CE y 218.2 LEC . Aunque sí que es cierto que aunque el juez no esté vinculado por los informes de los especialistas, estos sí que tienen una importancia decisiva.

Las resoluciones de las Audiencias Provinciales son unánimes en cuanto a la necesidad de que se realice la prueba pericial psicosocial del entorno familiar. Afirman que en toda causa familiar en la que existan hijos se debe acompañar el informe pericial.
A este respecto dispone el artículo 92.5 en su nueva redacción dada por aquella ley, que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes, para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
Prevé el Código para estos supuestos la audiencia a los menores que tuvieren suficiente juicio, tanto de oficio como a instancias del Fiscal o “miembros del Equipo Técnico Judicial”, primera alusión legal que se hace al papel del Equipo Psicosocial.
En defecto de acuerdo o a falta de aprobación del mismo es cuando el Juez habrá de resolver sobre las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio en lo que respecta a los hijos menores, principal, casi única cuestión que va a ser objeto de informe por el Equipo Psicosocial, que desenvuelve su actividad sobre todo en aquellos procesos en los que ambos progenitores se disputan la guarda y custodia de los menores o el régimen de visitas y comunicación de los mismos con el progenitor no custodio.
De especial trascendencia será dicho informe en el supuesto, excepcionalmente previsto por el artículo 92.8, de que el Juez acuerde la guarda y custodia compartida aun no existiendo acuerdo entre los progenitores, pues, en este caso, habrá de fundamentarla en que “sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor” . No resulta ocioso comentar la dificultad que los equipos van a encontrar para justificar ésa como la única fórmula de protección adecuada.
Al hilo de todo esto, resulta interesante ver la línea que está adoptando la jurisprudencia en la actualidad en materia de custodia compartida.
Debemos hacer especial mención a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de Abril de 2013 que textualmente indica que:
“Señalando que la redacción del Artículo 92 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional (la guarda y custodia compartida), sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

Por lo tanto, la citada Sentencia establece como doctrina jurisprudencial que la guarda y custodia compartida ya no debe ser excepcional, sino que debe considerarse como la opción más normal y deseable, siempre que el interés del menor quede perfectamente protegido. Esta Sentencia implica un cambio notable en la doctrina jurisprudencial, ya que con anterioridad, la atribución de la guarda y custodia compartida era prácticamente inviable.
Vamos a mencionar ahora la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de Octubre de 2015 que señala que el sistema de custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como habilidades para el diálogo. Esto decir, la compartida conlleva como premisa necesaria que la relación y actitud de los progenitores sea correcta en aras a beneficiar el correcto desarrollo del menor.
De similar fecha es la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Octubre de 2015 en la que el Alto Tribunal estima el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén en recurso de apelación nº 302/2014 que atribuía un régimen de guarda y custodia a favor de la madre si bien otorgaba un amplio régimen de visitas a favor del padre. La representación procesal del padre apeló al Supremo, alegando que se había producido una infracción del Art. 92.8 CC en relación a la concesión de la custodia compartida de los cónyuges que en este caso no había sido concedida. La propia Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, reconocía que ambos progenitores estaban capacitados para atender las necesidades de su hijo; el menor tenía una gran relación afectiva con padre y madre; el padre había participado activamente en la crianza del menor; y el régimen de visitas fijado a favor del padre prácticamente era prácticamente un sistema de guarda compartida, con excepción de la pernocta en los días laborales. A pesar de todo lo anterior, la Audiencia consideró más acertado atribuir la guarda y custodia a la madre.
Por la representación procesal del padre se presentó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial. En su recurso se invocaba la referida Sentencia del Supremo de fecha 29 de Abril de 2013 que establece que la guarda compartida en ningún supuesto debe ser considerada como excepcional, sino que debe ser lo normal y deseable. La Sentencia del Supremo, tras analizar la prueba practicada, estima el recurso en el sentido de apreciar que se ha producido una infracción del Art. 92 CC y de la Jurisprudencia que lo desarrolla, dado que en el caso de autos queda acreditado que con el sistema de guarda compartida se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; se evita el sentimiento de pérdida; no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor que se ha venido desarrollando con eficiencia.
Dicho todo lo anterior, y habiendo analizado brevemente la evolución jurisprudencial en relación a la guarda y custodia compartida, podemos concluir que paulatinamente el régimen de guarda y custodia se va imponiendo en nuestros tribunales, siempre que quede perfectamente acreditado que el interés del menor queda debidamente protegido, esta protección queda demostrada entre otros por el Informe del Equipo Psicosocial.

El giro sustancial del Tribunal Supremo en relación a la interpretación de que la guarda compartida debe ser considerada como “normal”, y en ningún caso excepcional, abre la puerta a estudiar la viabilidad de interponer la correspondiente demanda de modificación de medidas de aquellas sentencias dictadas con anterioridad, siempre que se pueda acreditar que la modificación de la guarda y el establecimiento de una compartida beneficie al menor y a la relación con ambos progenitores.

A modo de conclusión indicamos que la introducción de la custodia compartida suele ser una herramienta de éxito para aquellos matrimonios que tras la separación, quieren que sus hijos (menores) se vean lo menos afectados posibles por las desavenencias conyugales que puedan existir entre ambos. Conviene saber que en la regulación anterior al 2005 no se hacía referencia a la misma, aunque tampoco la prohibía. En la actualidad el régimen legal dota de instrumentos a las partes para poderla solicitar y al juez para poderla instaurar.

FECHA: 26-06-2017 19:42

ETIQUETA: Prueba pericial, Derecho de familia, guarda y custodia, custodia compartida

   
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